RECOD - La résistance à la contractualisation du droit
Jacqueline POUSSON, Alain POUSSON, Frédérique RUEDA, Lycette CORBION, Sophie PARICARD
La contractualisation du droit est un phénomène de plus en plus développé en Europe, qui s'est d'abord manifesté en droit patrimonial, mais concerne aujourd'hui également le droit de la famille, le droit du travail, le droit pénal, certaines branches du droit public.
Ainsi, on observe en droit de la famille un effacement de l'ordre public matrimonial au profit d'un développement de la contractualisation (PACS, "accords parentaux", conventions de séparation). En droit du travail, la contractualisation marque les différents aspects de la relation de travail, au détriment des droits du salarié. En droit pénal, se développent des mécanismes inspirés du plea bargaining que connaissent les systèmes de common law. En droit public, la contractualisation concerne notamment le droit administratif de l'économie et la gestion du service public, remettant potentiellement en cause la spécificité de l'action publique.

La contractualisation du droit marque ainsi le passage progressif d'une approche de type institutionnel à une approche contractuelle, et influe de ce fait sur la conception et la place du consentement. Elle est d'ailleurs interprétée assez diversement : comme la traduction d'un retrait de la loi, voire une démission du législateur, aussi bien que comme la manifestation de la volonté d'introduire plus de souplesse et d'adaptabilité dans le fonctionnement de certains secteurs d'activité, ou de certaines fonctions sociales…

Ce thème a déjà fait l'objet de traitements ponctuels dans un cadre disciplinaire, mais il n'a jusqu'à présent pas été abordé sous l'angle des résistances opposées à ce phénomène. Or de telles résistances se manifestent à plusieurs égards :
 
  •  La plus forte source reste les règles du droit commun des contrats, au travers par exemple de la notion de consentement, contrôlée par le Juge : l'autonomie de la volonté des parties peut alors être bornée,
  •  Le principe de la protection de la personne faible a également joué pour limiter la portée du mouvement de contractualisation du droit,
  •  Il en va de même des interventions de la puissance publique au nom de l'intérêt général, qui peut conduire, soit à écarter purement et simplement l'instrument contractuel, soit à en encadrer l'usage, par l'imposition de procédures ou de clauses obligatoires protectrices.
L'étude de ces manifestations de résistance sera faite dans le cadre européen, par l'usage de la méthode comparative.

Equipe du programme

 Jacqueline POUSSON, Alain POUSSON, Frédérique RUEDA, Lycette CORBION, Sophie PARICARD